張千帆是憲政學者，《別小看了小國》耐人尋味！



１０月１０—１１日，筆者參加了在韓國首爾舉行的“第五屆亞洲憲政法院法官論壇”。和中國相比，參加這次會議的其他國家代表都來自“小國”——韓國、蒙古、柬埔寨、菲律賓、印度尼西亞、立陶宛等，每個國家都派了至少兩位法官參會。泰國因為不久前的軍事政變推翻了原憲法，根據憲法建立的憲政法院自然隨之倒臺，但是新憲法規定年底舉行議會選舉，屆時才能產生新的憲政法院，因而這次只是派出兩位前任法官。由于亞洲論壇是模仿歐洲理事會Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｕｎｃｉｌ　的威尼斯委員會下設的“歐洲憲政法院會議”模式設立的，而日本因為戰后采取了美國式的司法審查模式，因而也只能派一名前**高法院法官參加，印度則大概由于同樣原因沒有代表參會。在有代表參會的國家中，只有中國和越南沒有建立司法性質的憲法審查模式，而據越南參會學者說，越南執政黨已經將建立憲法審查制度的目標寫入黨章。



參加這樣的會議多少讓筆者感到汗顏，因為中國是一個世界大國，理應引領亞洲憲政發展，但是由于我們還沒有建立有效的憲法審查制度，以至只能由筆者這樣的學者“濫竽充數”，參加一個沒有中國法官參與的“法官論壇”。此次論壇除了研討各國憲法判例得失之外，還模仿歐洲籌建“亞洲憲政法院協會”，以加強各國憲政法院之間的經驗交流。中國既然沒有相應制度，自然至多只能以“觀察員”的身份旁觀。這似乎和中國的大國地位不甚相稱。



事實上，憲政就和陽光一樣，不論大小都可澤被其國。立陶宛是一個人口只有３２０萬的東歐小國，規模相當于我們的一個地級市，但是卻將作為輪值國主持下一屆“歐洲憲政法院法官會議”。別看國家小，立陶宛具有十分悠久的憲政傳統。早在法國革命前兩年，立陶宛還是波蘭的一部分，就曾通過一部憲法。到２０世紀２０年代，立陶宛獨立后制定了自己的憲法并開始實踐憲法審查制度，但是沒過幾年就被前蘇聯兼并，憲政一下子中斷了近７０年。直到１９９０年代前蘇聯解體后，這個小國才恢復了自我發展的空間，建立了現在的憲政法院。雖然每年案件數量不多，但是專程前來參加會議的院長對判決質量頗為自信。正如這位年紀５０歲上下、英語很流利的院長所說：“小國也可以很棒的”Ｓｍａｌｌ ｉｓ ｂｅａｕｔｉｆｕｌ　。



２０世紀初，中國知識分子紛紛赴東瀛留學，日本的政治和法律制度一時成為中國楷模。二戰失敗后，日本在美國壓力下通過了“和平憲法”，并采用了美國模式的司法審查制度，由一般法院審查政府行為的合憲性。但由于自民黨長期一黨獨大，控制了議會多數和內閣人選，因而內閣提名和議會任命的**高法院人選全都是和政府“同一條戰線”的保守派，以至戰后６０年來只有６項判決宣布立法違憲，平均每十年才出現一項違憲判決，真可謂鳳毛麟角。雖然數量未必是決定性的，但是它足以說明日本大法官的任命過程使其司法審查名不副實。筆者在會上對此直言不諱，在場的日本學者也不否認。雖然日本和平憲法不乏可圈可點之處，但是其司法審查制度不能算成功，因而也就不足為中國模仿了。



相比之下，韓國憲法裁判所不愧為亞洲新星。該機構借鑒德奧模式成立于１９８８年，至今不到２０年，是一個相當年輕的法院，但是已經成就斐然、判例等身，大有后來居上之勢。據韓國大法官介紹，他們每年都要接受上千件的公民訴愿。當然，重要判決每年只有兩三百件，但是２０年積累下來，幾千個重要判決共同構筑成一座權利保障的憲政大廈。韓國老百姓深受其惠，憲法裁判所也成為**受人尊敬和信任的政府機構。筆者問韓國的憲法審查何以如此成功，回答竟然是韓國從中國繼承的儒家傳統！雖然筆者自己也寫過儒家傳統中的憲政因素，卻沒想到此語會出自韓國學者之口，不知不覺中也對中國的前景增添了幾分希望。在２１世紀，中國的學習對象很可能是韓國而非日本。雖然韓國在許多人眼里也是“小國”，但是如果我們今天不重視韓國經驗，那么到時候一定會和甲午戰爭后的中國對那個不起眼的“蕞爾島”一樣大跌眼鏡的。



和其他區域相比，亞洲憲政相對落后。在筆者調查的１９５個國家和地區中，司法審查制度的覆蓋率將近９０％，其中美洲是９７％，歐洲是９３％，非洲高達９８％，大洋洲８６％，而亞洲只有７０％，沒有覆蓋的３０％包括中國大陸、新加坡、越南、老撾、朝鮮、伊朗等國。雖然并非所有國家的憲法審查都像韓國那么有效，但是制度的設立畢竟是第一步。或許因為亞洲具有漫長的東方專制主義傳統，接受司法審查的步伐似乎要比其他地區慢半拍。即便如此，亞洲憲政正逐步趕上世界憲政的節拍。除了印度、日本、韓國之外，不少亞洲小國近年來也紛紛采行某種形式的憲法審查制度。例如印尼是在２００３年才實行司法審查，而從會議材料上看，如果不發生軍事政變等政治意外，不斷積累的憲法判例將使這個小國的憲政“終成正果”。



筆者以為，小國能做到的，大國更應該做到。作為一個世界大國，中國未來的司法審查制度的建構一直是一個引人注目的話題。事實上，司法審查在中國并不存在憲法理論上的障礙。關于這一點，近年來中國憲法學界應該說已經取得共識，而中國社會對建立司法審查的呼聲也越來越高。既然中國司法審查的可行性和必要性都已經不是問題，剩下的就是實踐操作層面上的問題。如果中國能有朝一日建立適合自己的司法性審查機構，必將極大推動亞洲憲政的進步，而我們也不必再以旁觀者的身份參加亞洲憲政法院的“法官論壇”了。



（作者為北京航空航天大學法學院教授）

發表于 @ 2007年12月18日 16:09:00 |點擊數（）

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